Por Francisco Gomes Junior, advogado e presidente da Associação de Defesa de Dados Pessoais e do Consumidor

Quando um tema envolve paixões, é sempre bom iniciar o texto ressaltando que, o que se pretende é realizar uma análise técnica dos fatos polêmicos, sem viés político ou ideológico. Qualquer análise madura sabe que, ao longo da carreira de qualquer personalidade pública (e no Brasil, Ministros do STF – Supremo Tribunal Federal –  são celebridades) há posturas indiscutivelmente corretas e outras mais discutíveis, afinal, somos humanos e falíveis.

Também é importante ressaltar que a análise é feita com base em fatos divulgados até este momento. Vamos a eles: o Ministro Alexandre de Moraes, segundo publicado em reportagem da Folha de São Paulo, teria utilizado de forma irregular, funcionários do TSE (Tribunal Superior Eleitoral) para produzir relatórios contra investigados pelo STF.

Com base nessa notícia, opositores às decisões do Ministro rapidamente começaram a falar em ato ilícito e de responsabilidade e a cogitar a abertura de um procedimento de impeachment contra Alexandre de Moraes. Por outro lado, colegas do Ministro no Supremo Tribunal Federal defenderam o procedimento por ele adotado, bem como advogados e políticos de envergadura, como o Presidente do Senado, Rodrigo Pacheco.

Inicialmente, importante esclarecer que não há nenhum problema no fato de uma mesma pessoa ocupar o cargo de Ministro do STF ao mesmo tempo em que é Ministro do TSE. São dois tribunais distintos, porém, a Constituição Federal prevê que a composição do TSE se dará também através de Ministros do STF, ou seja, o Ministro Alexandre de Moraes estar em “ambas as pontas”, atuando com dois chapéus e em última análise produzindo provas de um lado, para serem utilizadas de outro lado em que ele mesmo esteja, não é irregular, mas constitucional.

Outro ponto a ser esclarecido: o TSE possui “poder de polícia”. Isso significa que, ao contrário de outros Tribunais, o TSE pode investigar e ir atrás de provas. Não é um tribunal passivo pois, para combater por exemplo “fake news”, pode visitar sites, analisar publicações e sites e produzir relatórios sobre o conteúdo encontrado.

No caso polêmico, o TSE por meio de seus funcionários (auxiliares de Moraes) teria produzido relatórios para instruir o Inquérito em andamento no STF e sob a relatoria do próprio Moraes. Isso é possível e legal? Sim, embora possa causar certa estranheza, é assim que o sistema judiciário está desenhado. Portanto, o TSE pode produzir relatórios e tais documentos podem ser solicitados pelo STF e com ele compartilhados.

Se o procedimento adotado é possível, o que passa a se discutir não é sua realização, mas se o rito adequado foi observado, ou seja, não se discute o conteúdo produzido, mas sim se foi produzido da forma adequada. É nesse ponto que se tem uma discussão jurídica.

A melhor solução formal seria que o STF tivesse oficiado o TSE para a obtenção das provas, ou seja, deveria se observar um procedimento escrito, com ofícios registrando o pedido e a resposta. Isso não foi feito, porém, a explicação do próprio Ministro é a de que seria até “esquizofrênico” enviar um ofício a si mesmo, ou seja, ele teria que, como responsável pelo inquérito no STF, enviar um ofício ao Presidente do TSE, que era ele mesmo.

A discussão, portanto, até o momento é sobre esse tecnicismo jurídico, não sobre qualquer atitude suspeita ou ilegal. Dessa maneira, não há ato de responsabilidade para fundamentar qualquer pedido de impeachment, o que se acredita seja de conhecimento geral. Mas, ainda que não se tenha elementos para um impeachment, é evidente que a reportagem deu munição para uma tempestade política, aquecendo a temperatura do ambiente polarizado e de guerrilha que estava em banho-maria desde a tentativa frustrada de golpe.

Os desdobramentos serão quase todos na esfera política, que aqui não se analisa. Juridicamente, não se vislumbra desdobramentos neste momento.

Francisco Gomes Júnior – Advogado Especialista em Direito Digital. Presidente da Associação de Defesa de Dados Pessoais e do Consumidor (ADDP). Autor da obra “Justiça sem Limites”. Instagram: @franciscogomesadv – @ogf_advogados.

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